論無效合同的認定與處理 在我國的司法實踐中，無效經濟合同約占經濟合同總量的10%至15%，合同大量無效致使每年約有3 000億至4 000億元的合同金額得不到履行。

這種現象引起了不良的社會后果：不必要的財產損失;商事主體對合同產生不信任感;有利于違約當事人，給違約當事人提供了可靠的避風港。無效合同大量存在的原因一方面是由于當事人無法制觀念，故意違法;另一方面也與我國原合同法制度有關。原合同法制度過于強調國家干預經濟的原則，過于強調保護交易安全。本文力求從司法的角度結合實踐中的案例剖析無效合同認定和處理的立法和司法的問題，以求得到共識，以便更好地貫徹執行新的《合同法》。

非法人組織機構對外締約的案件、超范圍經營的案件、未經房屋登記機關核準的財產租賃糾紛案件在司法實踐中被確認為無效。上述三種案件無效認定后，在理論界引起學者的反對，認為無效合同的范圍應作嚴格限定。上述三種案件屬常規案件，在經濟合同案件中占有很大的比例，討論已是當務之急。

我國《民法通則》和原《經濟合同法》未作規定，國家工商局1985年《關于無效經濟合同的確認》和有關的司法解釋規定了非法人團體對外簽訂合同無效的問題，理論依據是把非法人團體等同于無民事行為能力人或限制民事行為能力人。這里需要弄清：非法人組織機構和法人的關系是否能等同于完全民事行為能力人與無民事行為能力人或限制民事行為能力人之間的關系，非法人組織機構和無民事行為能力人或限制民事行為能力人有何區別。

非法人組織機構和法人的實際差別僅在于不具有完全的民事責任能力;非法人組織機構和無民事行為能力人或限制民事行為能力人也有本質的區別：無民事行為能力人或限制民事行為能力人或弱小或生理有缺陷，立法保護使其免受損害為歷代民法所公認的法則，但非法人組織機構不存在弱小問題，保護的意義就無從談起。

確認無民事行為能力人或限制民事行為能力人締約無效的因素無需考慮是否損害第三人利益的問題，但確認非法人組織機構締約效力不考慮第三人的利益顯然是不公平的。由此二者的關系是不能等同的。

從各國的立法來看，大多數國家對非法人組織機構簽訂的合同不作無效處理。例如，德國法雖認為非法人組織機構為無權利社團，但對其適用合伙的規定。判例法國家承認非法人團體享有人格權，與法人無異。

筆者認為，從保護善意人的利益出發，非法人組織機構對外締約除善意人有重大過失外，應確認合同有效。例如：在審理紫竹院分公司和華燕公司聯營合同糾紛一案中，遇到了紫竹院分公司主體資格不合法問題，認定此案無效的處理后果就是判決法人型聯營體花園酒樓解散，而如果認定有效，聯營體不解散，既有利于鼓勵交易，又并不與維護交易安全相悖。值得注意的是：新《合同法》對此規定比較模糊，有待我們在司法實踐中正確理解和把握。

《企業法人登記條例》第9條規定：法人要登記經營范圍;《民法通則》第42條規定，企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。最高人民法院1987年的司法解釋由此認為我國實行的是公司登記核準制度，超越經營范圍的合同無效。但這種規定與轉軌時期國家倡導的多種經營不相協調，反映到司法實踐中因超范圍經營認定無效的案件越來越多。

1993年上海會議紀要力求改變這一現狀，提出了可酌定有效的觀點，后來由于酌定標準不確定出現了執法不統一現象。工商管理機關也認為核淮經營范圍意義得不到體現，此寬松政策在上述阻力面前便曇花一現，又恢復到原來的絕對無效的觀點。但在司法實踐中，認定超范圍經營無效導向是消極的：一是容易扼殺新的經營方式。

如：個體運輸戶應工地要求為工地送石磚，以送貨為主以賣貨為輔的經營方式加快了經濟快速流轉，是一種值得提倡的經營活動，但現行的登記機關不予核準其售貨的經營范圍，使這種經營方式只能流產。

二是造成當事人在經營范圍內容解釋上作文章。如在審理一加工承攬合同經營糾紛時，承攬方沒有加工電視屏幕的經營范圍，當地工商行政管理部門解釋為有，這是地方保護主義左右法律的最真實的體現。從世界范圍來看，歐陸各國的公司法一般都規定，公司的締約行為超越章程范圍時，如不能證明相對人為惡意，為了保護善意相對人的利益，此類合同仍有效。英美法傳統的越權規則也因為有礙國際貿易和國際投資，予以廢除。

如1989年英國在公司法修改中徹底否定了越權規則，規定公司章程大綱對公司經營目的的任何限制都不足以影響公司具體行為的有效性。

現代立法的趨勢總的來說是加強對善意相對人的保護，市場經濟是一個統一的市場體系，產品要走出國門，這就要求我國的立法盡可能的與國際接軌，超范圍經營無效的規定亟待取消。1999年10月1日施行的新《合同法》第50條只是從主體權限的角度對法定代表人、負責人超越權限訂立的合同作出了原則上有效的規定。但對超范圍經營問題司法實踐中仍有模糊認識。如何界定相對人是否知道或應當知道對超范圍經營問題，再比如，居間合同等特殊合同案件的經營范圍如何審查問題，仍是值得討論的問題。

我國原《經濟合同法》第6條規定：“經濟合同依法成立，即具有法律效力，當事人必須全面履行合同規定的義務，任何一方不得擅自變更和解除合同。”

原《經濟合同法》的該條規定沒有嚴格區分合同成立和合同生效問題。但經濟合同成立與生效具有本質的不同，合同成立是當事人合意的結果，是當事人意思一致的一種事實狀態。

合同無效取決于國家對已經成立的合同的態度和評價，反映了國家對合同關系的干預，合同不成立的處理結果和合同無效的處理結果截然不同，合同一旦被宣告不成立，過失的一方當事人應根據締約過失責任制度，賠償另一方遭受的信賴利益的損失，如果當事人已經作出了履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。

合同成立只產生民事責任問題，而不產生其他的法律責任;而對于無效合同來說，不僅要產生締約過失責任、返還不當得利等民事責任，而且將可能產生引起行政責任，甚至刑事責任。在司法實踐中區分合同成立和合同生效的意義在于避免將一些已經成立的但不具備生效要件的合同，都作為無效合同對待;對于許多僅僅是某些條款不具備或不明確的合同，通過解釋的方法或根據法律的補缺性規定努力促使合同成立，達到鼓勵交易，減少財產損失和浪費的目的。

財產租賃合同根據法律規定的內涵來確定，登記備案的形式要件屬于登記機關對當事人意思表示的事實狀態的確認，此種確認與對合同效力評價不同。

效力評價機關只能是法院和仲裁機關。所以如果當事人未根據法律的規定履行登記手續，應認定為合同不成立。實踐中，此類案件受宏觀調控的影響，按無效認定后，出租方只能收取損失費，高于損失費幾倍的租賃費，有的法院予以追繳，有的不做處理。隨著房改的發展，出租房屋越來越多，一律按追繳處理打擊面太廣，產權人畢竟有權行使自己的處分權。但不做處理，顯然讓承租方得了便宜，處理結果顯失公平。綜合考慮，司法實踐中房管局和法院達成一種折中的處理辦法：合同認定無效，租金按約定給付。但這種認定和處理顯然不能自圓其說，有失法律的嚴肅性。新《合同法》關于合同成立與生效的規定為這一問題的處理提供了法律依據。

但司法實踐中關于合同成立與生效的問題仍是一個熱點。如：某金融公司的股東轉讓股權，一是要經董事會同意;二是要經人民銀行批準。確認該轉讓協議的成立與生效直接涉及到實體問題的處理。因為這類案件在實踐中往往已經先予履行。所以仍要認真把握。

根據民商法理論，無效合同分為三種情況：絕對無效、合同效力待定和相對無效，其中違背法律禁止性規定、違背公序良俗的合同認定為絕對無效;無權代理、超越代理權限等因主體問題有可能導致無效的合同認定為效力待定合同，追認后為有效;欺詐、脅迫、顯失公平等合同由受欺詐當事人特別主張而定，認定為相對無效。

原合同法無效制度未嚴格區分絕對無效、合同效力待定和相對無效，將一些效力待定和可撤銷的合同歸類為絕對無效，同時，對其又不承認合同效力的轉換，這無疑也是無效合同大量存在的原因。筆者認為，欠缺有效要素的合同，有的是當事人主觀違法，有的是當事人客觀違法，違法的原因不同，處理也應區別對待。

無效合同畢竟是消滅交易，應給當事人以補救余地。將一些因主體問題可能無效的合同允許追認有效，將一些欺詐、脅迫的合同允許受欺詐者撤銷，必將提高社會的信用和效率，促進經濟的發展。

無效合同除允許當事人補救外，法官能否從無效合同的法律行為中提出約束當事人有效的法律行為?即無效合同的法律行為能否更換?德國民法認為，法官有權代替當事人重做一個從法律方面來說當事人設計不夠完善的法律行為。

《德國民法典》第140條規定：“凡是無效的法律行為具備其他法律行為的有效條件，如可認為當事人若知其無效，即有替代之意思的，則其他法律行為即發生效力。”

此條的立法理由是法官解釋私法律行為以該法律行為所追求的經濟目的為重點，而不應以法律行為的法律目的為重點，法律目的只是一種法律形式和法律技術。

德國法充分考慮當事人經濟目的的做法值得我國借鑒，如出租車賣車承包合同糾紛，有的當事人對未來的賣車條款進行約定：不能賣車發生糾紛如何處理。如果承認合同效力的更換，糾紛就容易解決，我國的經濟目標的實現又會增加一個砝碼。

原《中華人民共和國經濟合同法》第16條明確規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方。”新《合同法》第58條仍然規定：“合同無效或撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。”在司法中，大家對這條法規已背的爛熟，但并非人人都知悉合同法為什么要這么規定，這么規定的法理依據是什么?在此探討一下無疑有利于執法。

合同無效的財產返還，是在合同已被履行，有財物給付的情況下發生的。返還的依據在理論界有兩種觀點。一種觀點認為，返還財產屬于債權性質的不當得利請求權。

合同被確認無效后，給付行為發生所有權轉移的后果，接受財產的一方或雙方當事人依據合同所取得的財產自有根據變為無根據，這種情況屬不當得利。基于不當得利返還原則，受益人應返還所獲得的一切不當利益，返還的范圍包括實際所受的利益，基于原物的占有取得的收益、基于權利的取得而獲得的利益、以及原物因第三人的毀損和占有而獲得的賠償金和保險金等。

適用不當得利返還原則，在考慮返還范圍時應根據善意和惡意來確定。返還義務人取得的財產出于善意時，返還的范圍僅限于現存的財產，對非因其過錯而滅失的財產(如裝飾涂料已使用)，可以免責。德國、日本采用上述觀點。該說存在的缺點是：不當得利請求權的目的是使受益人返還其所受的利益，而不是填補為對待給付一方當事人所受的損失。因此，削弱了法律對財產所有人的保護強度。

另一種觀點認為返還財產就是返還原物，在性質上屬于基于物權所產生的物上請求權。合同被確認無效，一方先前交付給另一方的財產并不發生所有權的轉移，僅為占有之移轉，已經接受財產的一方，應將財產返還給原所有人。返還原物請求權不論受讓人是否具有過錯，都負有返還義務，返還的范圍僅限于原物及其孳息，返還的目的是使原物恢復原狀。前蘇聯民法采用此種觀點。

上述兩種觀點的爭議焦點在于：依據無效經濟合同這一民事行為是否發生財產所有權的轉移問題。所有權分為占有、使用、收益和處分，物上請求權認為所有權并未轉移，轉移的是占有;不當得利請求權認為所有權已經轉移，若不承認轉移，就無從談返還。

兩種觀點直接涉及到處理后果問題，如物上請求權無需考慮過錯，但不當得利請求權需要根據過錯責任承擔損失;物上請求權并不需要實際的損害發生;若財務已轉移給第三人，不當得利請求權不能對第三人提出主張，但物上請求權得向第三人主張。

對此，筆者認為物上請求權更易于解釋返還財產應恢復到合同簽訂前的狀態，但并非所有的無效合同的處理都能恢復到締約前的狀態，如提供勞務、易腐爛的食品等，只能返還價值，不可能返還原物。

對此，筆者贊成折中的觀點，折中的理由源于物權優于債權的原則，物上請求權自然優于不當得利請求權;物上請求權難以解釋的，適用不當得利原則，以受益人獲利為標準進行返還。不當得利請求權作為物上請求權的.補充。

返還不能是指法律和事實上返還不能兩種情況。法律上的返還不能是指財產已經轉移給善意的第三人，善意的第三人取得該財產的所有權。事實上的返還不能是指標的物已經變形、毀損等發生了質的變化或當事人消耗、毀損等。返還不必要是指返還財產有重大困難或不符合經濟原則，也就是恢復原狀需時過長，費用過巨或難取得預期的結果。

。如華都公司與西三旗公司購銷合同一案，華都公司向西三旗公司供強力水泥屋面板282萬元，用于六個車間的工程，此購銷合同因違反國家標準化法導致合同無效。

如果返還，西三旗公司將會發生拆除損失費、重新安裝損失費以及不得不停產的間接損失費用，上述損失經預算在1000萬元左右，但法院仍判決返還，是否合理，確實值得商榷。返還不能或返還不必要是由效率優于公平原則決定的。

“商事主體追求利潤，并且是不斷再生的利潤”反映了人類社會由自然經濟條件下為生存而生產到商品經濟條件下為財富的增值而生產的歷史轉折過程，所以，商法的營利性原則是商法的主要原則。但是，商法的營利性原則并不是保證每個人都獲利，而是向所有依法經營的商事主體提供公平競爭獲利的條件，使商事主體放棄一些非理性的營利要求，利己也利他，以實現利益均衡，促進社會穩定、協調和發展，所以互惠性原則也是商法的重要原則。

營利性原則從注重經濟效益的角度出發，強調的是效率;互惠性原則從社會效益考慮，強調的是公平。公平與效率，一個是促進經濟的發展，另一個是推動市場主體平等競爭，保障經濟的發展。二者的關系應是效率優先，兼顧公平。在美國，效率原則在司法中得到充分體現，美國法院在審理一起工廠排放煙塵弄臟洗衣店的衣服引起的糾紛中，認為確認工廠賠償洗衣店的損失應建立在使兩個企業的利潤達到最大的水平;在審理一起石油商因戰爭原因不能供貨的糾紛中認為應把損失分配給能以最低成本承擔這種損失風險的一方。在我國，司法中對效率原則考慮的不多，這是窒礙我國經濟發展的一個因素。

在上述案件中，司法判決西三旗公司拆除屋面板，并予以返還，1000萬元的數字不僅使華都公司要破產，西三旗公司考慮到華都公司賠不起，其損失更是無法彌補。

此外，華都公司生產的是在我國具有豐富資源的產品，只是技術尚在開發階段，法院應盡量使其生存下去。正確的處理應為：西三旗公司以權威部門對現存屋面板可利用價值的評估作為返還的標準。

如果權威部門認為屋面板不足以彌補修繕費用，無價值了，西三旗公司應予免責。綜上所述，效率優于公平的原則是司法中應重視的原則、新《合同法》第58條明確規定：“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”筆者認為，司法實踐中應該認真貫徹執行。

在審理一起贈與合同中，提出了這個值得思考的問題。某廣告公司與其協會簽訂了一份贈與會同。條件是其協會利用其與無線電局的密切領導關系協助廣告公司辦理尋呼臺。該附條件贈與合同，所附條件違反了公平競爭的原則，所附條件無效，主合同由此也應認定無效。對此，雙方均有過錯，原告的主觀惡意更為明顯，為了打敗競爭對手不擇手段，被告的動機是贊助舞蹈事業，但過錯是要給原告創造走后門的條件。在這種情況下，返還難實現公平的救濟，被告已將此款用于舞蹈事業無法返還，返還后原告基本上不會受到經濟損失，其違法行為得以縱容。

上述案例使我們不得不思考不法行為不得請求給付的理論，關于這一理論我國法律沒有規定，法理界也談的不多，但從世界范圍看，違法行為不得請求給付的原則，各國是認可的，只是嚴格限制其使用范圍。如美國法律規定，“如果已經為非法目的而支付金錢或交付貨物，則該付款或交貨之人可以在非法目的付諸實施前予以索回;但是，如果他直到非法目的付諸實施時仍未進行追索;或者他謀求強制執行該非法交易，則他不能提起索回財產的訴訟”。此原則已被臺灣立法所吸收。臺灣地區法院在一起以非法同居為條件的贈與案中，判已婚男子甲不得請求返還贈與其同居者乙的房屋。

筆者認為在上述案件中，如果采用此原則，法官的評判會產生積極的效果：支持了舞蹈協會吸收贊助，發展舞蹈事業，同時足以阻止廣告公司的不法行為，為社會創造一個公平的競爭環境。實際中，司法最終采用的仍然是判決舞蹈協會返還收取的贈與款，結果造成舞蹈協會賠了夫人又折兵，廣告公司反倒悠閑自得，損失不大。新《合同法》對不法原因結付問題未作出規定，有待司法工作者進一步結合實踐中的案例加以研討。

在合同被確認無效以后，當事人為什么要承擔賠償責任?承擔賠償責任的根據是什么?對此，大多數人的觀點認為當事人所負的賠償責任，是基于締約上的過失請求權而產生的，即締約過錯責任，筆者也贊成這種觀點。但過錯承擔該種賠償責任有無因果關系的約束，其范圍有多大在司法中產生了許多誤區。對此，筆者從因果關系和賠償范圍的角度進行一些粗淺的論述。

1.正確界定損失與締約過錯之間是否存在因果關系，無因果關系不

應判定過錯方承擔賠償責任。因果關系是使人對某種損害結果或不法事態負民事責任的條件。自古以來法律演進所形成的一個普遍觀念是：除非法律另有特別規定，一個人對不是他造成的損害不承擔法律上的責任。民法的因果關系理論本質上乃是客觀地、公正地確定責任歸屬的問題，以避免濫施懲戒和轉移責任。運用因果關系理論，當事人一方超出合同約定履行的部分所造成的損失與無效經濟合同的訂立和履行如果不具有因果關系，不能由締約過錯方承擔民事責任。在審判實踐中，無效經濟合同糾紛大多是因一方未能按照無效經濟合同中的某些條款履行而引起的。

毋庸諱言，因無效經濟合同的履行而發生的財產損失后果，其原因可能是多方面的，哪些財產損失應當按照締約過錯原則由過錯方來承擔，哪些又應當按照當事人各自在履行中的過錯來直接確定民事責任承擔，必須分析無效經濟合同的訂立和履行與財產損失后果之間是否存在因果關系。如一信托公司與客戶簽訂了一份外匯按金合同，信托投資公司違法經營導致合同無效，客戶要求信托公司退還保證金。

經查，信托公司已按客戶指令將保證金打入香港方，信托公司由此辯稱客戶的損失并非其無效過錯造成。在此案中，信托公司的辯稱理由是成立的，信托公司的過錯與客戶損失不存在因果關系，因為客戶保證金的損失是由其指令造成的。

2.正確界定損害賠償責任的范圍。原《中華人民共和國經濟合同法》第16條規定：經濟合同被確認無效后，“有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失”。但是，原《經濟合同法》對有過錯的一方對無過錯的承擔損害賠償的范圍，沒有作出具體的規定。

相應的行政法律、規章以及司法解釋，也沒有界定，由此導致司法實踐中做法不一。在單方過錯致經濟合同無效的情況下，確定有過錯方對無過錯方損害賠償的范圍，應當明確無過錯方損害賠償的利益的性質。合同損害賠償的利益分為履行利益和信賴利益。履行利益，又稱積極的契約利益，即因契約履行所得利益。

信賴利益，又稱消極的契約利益，即因信賴契約有效所受的損害。由于一方當事人的過錯致合同無效而蒙受重大不利的無過錯方，其損害賠償請求權的內容應當是，而且只能是信賴利益。如德國學者耶林指出：“當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害”。我國臺灣地區立法也認為契約無效，相對人所得請求賠償的范圍“自以因信賴契約有效所受之損害為限”。

我國的法律基本上淵于大陸法系，所以信賴利益賠償應作為我國確定無過錯方損害賠償的原則。比如，甲出租房屋違反法律規定致使合同無效，但合同約定如果乙構成根本違約，對乙的裝修費用甲不予賠償，乙因欠裝修費過多構成根本違約。司法中經常認為合同條款對雙方沒有拘束力，因此乙就不存在根本違約問題，甲的過錯導致乙要求賠償裝修款應予支持。但從信賴利益考慮乙公司的損失并不是信賴利益的損失，乙在信賴合同有效的情況下該損失也是存在的，其請求甲公司賠償沒有法律依據。

依據《民法通則》第61條第2款、原《經濟合同法》第16條第2款的規定，法院有權對違法所得追繳財產，這里的追繳財產是一種行政處罰，應歸屬行政責任。行政責任和民事責任有本質的區別：民事責任是基于平等主體之間的法律關系，即民事法律關系發生的，而行政責任則是基于不平等主體之間的法律關系和行政法律關系產生的。

區別民事責任和行政責任的意義在于：民事責任意在提供保障民事權利義務實現的法律手段，須由當事人主張，在受害當事人不主張時法庭不能依職權主動適用民事責任。

行政責任的適用則主要是行政違法引起的法律后果，屬于行政機關的職權，而不應由當事人主張。從我國歷史上看，人民法院行使管理應由當事人主張。

從我國歷史上看，人民法院行使管理職能是由計劃經濟形成的，在長期的審判實踐中，我國法院一直與其他國家機關共同行使著國家管理職能，保障了社會的穩定，但隨著市場經濟的發展，人民法院行使管理職能不符合現代的司法規和規律，而且其影響到司法審判特有功能的有效發揮。

法院行使行政處罰權與消極裁判功能相違背。根據各國公認的法則，法院的職責是依據法律對糾紛作出裁判，以超然的第三者實現自己的功能。審判機關在其司法審判行為中，表現的是消極的裁判，不告不理，依法解決當事人之間的糾紛。

法院的職責與行政機關不同，行政機關在其管理行為中，處理的所有事物都是行政秩序的一部分，維護行政秩序是其職責，不必要也不可能處于超獨立的地位，表現為從事積極的管理，主動參與，發揮自己的主導作用;行政機關處理的所有事物都是行政秩序的一部分，維護行政秩序是其職責，不必要也不能處于獨立的地位;法院的的職責是依據法律對糾紛作出裁判，以超然的第三者實現自己的功能。上述區別決定了審判機關不是法律的參加者。

借鑒各國法律，追繳財產作為合同無效的民事法律后果值得商榷。我國合同法將追繳財產作為合同無效的民事法律后果，系蘇俄民法典第49條的臨本。歐陸民法關于合同無效的后果沒有此規定，英美法國家確認非法合同的后果與一般無效后果之間存在一定的差別，但這種差別主要表現在非法合同的當事人能否索回已給付財產的問題。

至于對違法行為的非民事制裁，則不在合同法規定的范圍。在上述案例中，由衛生局再次作出行政處罰后，當事人不服可以進行行政復議和行政訴訟，受行政法和行政訴訟法的保護;法院作出民事制裁當事人不服不能提起行政復議和行政訴訟，法院本身成了法律的參加者。

如何去貫徹無效合同的處理原則?筆者認為當現行合同無效制度的某些規定已不能適應市場經濟的要求時，法官負有創新法律的義務，當現行合同無效制度的某些規定不明確時，法官用法理論解釋法律的著眼點應力求促進交易的實現，法官的理念應有超前意識，使交易達到真正的公平和正義，同時法官有責任在不浪費資源的情況下達到法律的目標。